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Dossier

Le concept de « droit social » : Gustav Radbruch et le renouvellement de la pensée du droit sous Weimar

Nathalie Le Bouëdec

Résumé

Le concept de « droit social » progressivement élaboré par le juriste social-démocrate Gustav Radbruch durant la République de Weimar ne saurait être réduit à un programme politique de législation sociale en faveur des travailleurs. Cet article entend montrer qu’il s’agit bien d’un concept théorique spécifique analysant la transformation structurelle à l’œuvre dans le droit, à savoir le passage d’un droit individualiste à un droit social considérant chaque individualité dans sa situation sociale au sein de la communauté – cette transformation relevant elle-même de l’émergence d’une nouvelle conception de l’homme se substituant à celle de l’individualisme libéral. Cela permet à Radbruch d’envisager un droit adapté aux réalités de la société moderne et à même de penser la résolution de la contradiction entre égalité juridique et inégalités sociales. Si le droit social peut à ce titre apparaître comme un concept précurseur, l’insistance sur la nécessité de repenser l’articulation entre individu et communauté et les ambiguïtés que celle-ci engendre concernant le statut des droits individuels soulignent aussi l’ancrage de son discours dans les débats weimariens.

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Texte intégral

1En s’intéressant au concept de « droit social » (soziales Recht) chez le juriste social-démocrate Gustav Radbruch (1878-1949), on aborde le versant plus exclusivement théorique de la problématique de la crise du droit sous Weimar. Cela ne signifie pas que Radbruch doive être considéré seulement comme un théoricien, bien au contraire : la politique en général et la politique juridique surtout ont été durant toute la République de Weimar au cœur de ses préoccupations, comme en témoignent entre autres exemples ses activités de député spécifiquement chargé des questions juridiques de 1920 à 1924, ou son projet de Code pénal rédigé en 1922 alors qu’il était ministre de la Justice. Il est d’ailleurs bien difficile d’étudier le cas Radbruch sans poser le problème de l’articulation entre théorie juridique et pratique politique.

2Pourquoi choisir alors de se pencher dans le cadre d’une réflexion sur la crise du droit sous la République de Weimar sur ce concept théorique de « droit social » chez Radbruch ?

  • 1  Voir le titre d’un article datant de 1930 dont nous reproduisons la majeure partie en annexe : « Vo (...)

3– On peut d’emblée souligner que l’émergence du droit social dans son discours coïncide avec la naissance de la République de Weimar et qu’il a ensuite progressivement approfondi ce concept pendant toutes les années 1920. Dans un premier temps, le droit social relève surtout d’un programme politique social-démocrate, avant de devenir dans un second temps un concept véritablement théorique par lequel Radbruch entend proposer une analyse de la grande tendance qui caractérise l’évolution du droit : le passage « du droit individualiste au droit social »1.

4– On peut par ailleurs constater que son approche du droit social, tout en présentant des traits spécifiques, s’inscrit également dans un discours qui, contrairement à ce que la proximité lexicale entre droit social et socialisme pourrait laisser penser, n’est pas exclusivement le fait de juristes politiquement marqués à gauche.

5Le but de cette étude est donc double : présenter dans les grandes lignes cette nouvelle pensée sociale du droit dans sa spécificité, mais aussi se demander quel nouvel éclairage elle est susceptible de jeter sur les formes, les enjeux et les tentatives de résolution de la crise du droit sous Weimar. Dans cette perspective, nous nous proposons de retracer rapidement l’évolution du droit social dans le discours de Radbruch, qui aboutit à la fin des années 1920 à la formulation d’un concept théorique relevant de la philosophie du droit, exposé de manière exemplaire et systématique dans son article de 1930 « Du droit individualiste au droit social ». Il s’agira ensuite d’amorcer une réflexion critique sur les apports d’une telle théorie et les problèmes qu’elle peut soulever dans le contexte de crise du droit et de crise politique générale de la République de Weimar.

1. L’émergence de la pensée du droit social dans le discours de Radbruch

  • 2  G. Radbruch, « Rechtswissenschaft als Rechtsschöpfung » (1906), GRGA, t. 1, Rechtsphilosophie I, 19 (...)
  • 3  G. Radbruch, Ihr jungen Juristen (1919), GRGA, 13, Politische Schriften der Weimarer Zeit II, A. Ba (...)
  • 4  Ibid., p. 27. Voir aussi G. Radbruch, Rechtsphilosophie. Studienausgabe, Heidelberg, Müller, 1999, (...)
  • 5  G. Radbruch, Ihr jungen Juristen, p. 33-34.
  • 6  G. Radbruch, « Das Recht im sozialen Volksstaat », GRGA, 13, p. 61.

6L’époque weimarienne constitue une étape décisive dans le discours de Radbruch sur le droit : la naissance de la République coïncide en effet avec son engagement politique actif au sein du SPD (à partir de 1918), qui accroît son intérêt pour le problème des inégalités sociales et la manière dont le droit appréhende ces inégalités. Dès 1919, Radbruch s’attaque à une crise de la justice et du droit qui dépasse selon lui largement le problème du fiasco de la justice pénale dans les procès politiques et de l’attitude négative des juges envers le nouveau régime démocratique. L’expression employée de manière récurrente par Radbruch pour décrire cette crise, la dénonciation du « fossé qui se creuse entre le droit et le peuple » apparaît en effet déjà dans un texte de 19062. Pour Radbruch, la jurisprudence est en total décalage avec la réalité sociale. C’est pour cette raison que, dans un texte de 1919 intitulé Ihr jungen Juristen3, Radbruch revendique que l’homme soit replacé au centre du droit et insiste sur la fonction sociale du juge et du système judiciaire en général. Le droit doit cesser d’être un serviteur aveugle du pouvoir pour se mettre au service du bien commun. Pour que le droit puisse remplir ce rôle, il faut repenser la science juridique comme une science sociale du droit qui inclut l’étude de la réalité sociale et économique, ce qui implique une refonte totale de la formation des juristes. Tous ces éléments sont déjà intégrés à une réflexion sur une transformation structurelle du droit : Radbruch voit en effet s’amorcer un changement du concept de justice, la justice formelle du droit privé – c’est-à-dire la justice commutative fondée sur l’égalité formelle absolue entre travail et salaire, crime et peine – étant de plus en plus corrigée par la justice distributive (il reprend ici la distinction établie par Aristote), soit l’égalité relative dans le traitement des personnes selon leurs besoins respectifs4, justice qui implique l’intervention d’un tiers, l’État. Apparaît ainsi déjà l’idée d’une primauté radicale du droit public sur le droit privé, la propriété étant en conséquence définie non pas comme un droit de l’individu, mais comme « une fonction octroyée jusqu’à nouvel ordre, un bien confié par la collectivité »5. La même année, Radbruch évoque pour la première fois un « droit social », dont le développement doit permettre de surmonter le fossé entre le droit et le peuple, mais sans vraiment définir ce qu’il entend par là6.

  • 7  Voir les différents textes de Radbruch dans le contexte de la rédaction du programme : « Rechtspfle (...)
  • 8  Ces idées sont dans la continuité de celles du directeur de thèse de Radbruch, Franz von Liszt (185 (...)
  • 9  G. Radbruch, « Erläuterungen zum Görlitzer Programm » (1922), p. 99. En 1921, Radbruch écrit justem (...)
  • 10  G. Radbruch, « Erläuterungen zum Görlitzer Programm », p. 99-100.
  • 11  Ibid., p. 107.

7L’élaboration du programme de Görlitz du SPD (1921), dont Radbruch a rédigé la partie relative au droit et à la justice, constitue une étape supplémentaire dans sa réflexion7. On y trouve en effet une liste de revendications concernant entre autres la participation de jurés populaires dans toutes les branches de la justice, la formation des juristes, le droit du travail, et le droit pénal (le cheval de bataille de Radbruch) : le droit pénal fondé sur les représailles doit laisser la place à un droit pénal fondé sur une approche sociale du crime et du criminel. Le crime étant conçu comme acte antisocial mais aussi déterminé socialement, le droit pénal doit viser la protection de la société d’une part, l’éducation et l’amélioration du criminel d’autre part8. Plus encore, ce programme est introduit par une formule censée résumer l’esprit global du programme : « Dépassement de la conception du droit en vigueur fondée sur le droit privé par une conception sociale du droit »9. Radbruch oppose donc deux conceptions du droit, opposition qu’il explicite en 1922 dans son commentaire du programme : l’une part de l’individu isolé et du droit privé – celle du capitalisme –, tandis que l’autre, la conception sociale du droit, part des formes de collectivité et est caractérisée par la subordination du droit privé au droit public et à l’intérêt général10. Ce commentaire débouche sur une première définition du Sozialrecht (et non pas soziales Recht comme il l’écrira par la suite, ce qui indique que sa terminologie reste encore floue à cette époque) comme fusion du droit public et du droit privé dans un droit social d’un nouveau genre (neuartig)11. La crise du droit et de la justice ne peut donc pas être résolue à l’intérieur du système existant mais implique un changement radical de paradigme. Radbruch va donc déjà très loin dans ses réflexions et ses exigences, néanmoins on reste dans le cadre d’un discours avant tout politique visant l’instauration d’un ordre socialiste.

  • 12  G. Radbruch, « Der Staat als Gesetzgeber » (1925), GRGA, 13, p. 122.

8Le pas décisif vers l’intégration de la notion de droit social à la philosophie du droit nous semble être franchi vers le milieu des années 1920. En témoigne un article de 1925, dans lequel Radbruch évoque pour la première fois en ces termes l’évolution en cours du droit individualiste au droit social, mais non pas dans le sens d’objectifs relevant de la politique sociale, mais dans un sens beaucoup plus formel : ce n’est plus l’individu en tant qu’individu isolé mais bien plutôt en tant qu’être social qui constitue le point de départ et la destination de tout droit12.

9Cette phrase capitale selon nous indique clairement que le droit social ne se résume pas ou plus à un mot d’ordre politique ou à de simples mesures juridiques en faveur du prolétariat, mais qu’il correspond à une nouvelle structure du droit reposant elle-même sur une nouvelle vision de l’homme. Le droit social fait ainsi son entrée dans la philosophie du droit de Radbruch.

2. Le « droit social » comme concept relevant de la philosophie du droit

  • 13  K. Renner avait publié dès 1904 Die soziale Funktion der Rechtsinstitute besonders des Eigentums, a (...)
  • 14  Duguit, dont l’ouvrage sur les transformations du droit privé est paru pour la première fois en 191 (...)
  • 15  À partir de là, les théories développées, mais également les motivations qui les guident divergent  (...)

10Il faut d’emblée souligner que le discours de Radbruch relève d’un discours plus général sur l’incapacité du droit en vigueur à faire face aux enjeux de la modernité, qui est – cela mérite d’être noté – antérieur à la République de Weimar : on peut citer les noms de Anton Menger et de Otto von Gierke en Allemagne, de Karl Renner en Autriche13, ou encore de Léon Duguit en France. À l’évocation de ses précurseurs, il apparaît clairement que l’équation entre droit social et socialisme est loin d’être une évidence14 : seuls Renner et Menger étaient des sociaux-démocrates. Ce constat vaut aussi pour l’époque weimarienne : si l’expression « droit social » est l’apanage d’auteurs engagés à gauche comme Hugo Sinzheimer, Hermann Heller ou bien sûr Radbruch, le primat du droit public sur le droit privé et l’insistance sur l’intégration de l’individu dans la communauté se retrouvent chez des juristes tels que Julius Binder ou Karl Larenz que l’on peut difficilement qualifier de juristes de gauche. Le discours de Radbruch témoigne donc d’une conscience générale des insuffisances ou des déficits du droit par rapport aux exigences socio-économiques mais aussi philosophiques d’une époque marquée par la crise de l’individualisme et du libéralisme15.

11Qu’en est-il cependant de sa conception spécifique du droit social ? C’est l’article de 1930 déjà cité, « Du droit individualiste au droit social », qui apporte la réponse la plus systématique et propose la meilleure synthèse de réflexions disséminées dans toute l’œuvre de Radbruch.

  • 16  Radbruch emploie le terme Umwälzung : « Vom individualistischen zum sozialen Recht », p. 36. (...)
  • 17  G. Radbruch, « Der Mensch im Recht », GRGA, 2, p. 467-476. On peut noter ici les convergences avec (...)
  • 18  G. Radbruch, « Vom individualistischen zum sozialen Recht », p. 486.

12– Celui-ci part de prémisses à la fois philosophiques et anthropologiques. L’évolution du droit est présentée comme une manifestation parmi d’autres d’une transformation à l’œuvre au sein de la société tout entière : le passage d’une vision du monde individualiste à une vision sociale incarnée par le concept de « communauté » (Gemeinschaft), passage reflétant les bouleversements économiques et sociaux contemporains. Concernant le droit, Radbruch parle de « tournant », de « bouleversement », et même de révolution16. Il insiste sur le fait que ce changement touche à la structure même de la pensée juridique et va bien au-delà de l’idée de politique sociale, car il est fondé sur une nouvelle conception de l’homme. Radbruch avait exposé ce principe dès son cours inaugural à Heidelberg intitulé « L’homme dans le droit » (1927)17. Il y défendait la thèse que chaque époque dans l’histoire du droit peut en fait se résumer à l’image de l’homme par rapport à laquelle s’oriente le droit. L’image « libérale » de l’homme dans le droit, celle de l’individu libre, égoïste, isolé, et son corollaire, le concept de personne juridique, à laquelle l’égalité juridique est garantie, est dénoncée comme une pure fiction. Dans la réalité ce sont en effet les inégalités qui dominent ; or le concept de personne ne fait que niveler les différences et masquer les inégalités réelles, alors qu’il est évident que la liberté de contrat par exemple ne signifie pas la même chose dans les mains d’un ouvrier et dans celles d’un patron qui dispose du pouvoir économique et social. Cette nouvelle pensée du droit se traduit donc dans l’opposition entre individualisme et libéralisme d’une part et appréhension de l’homme dans sa situation sociale d’autre part. Radbruch aboutit finalement à la définition suivante du droit social : « un droit qui n’est pas conçu pour l’individu sans individualité, dépouillé de sa particularité, pour l’individu pensé comme isolé, arraché à sa socialité, mais conçu pour l’homme concret et socialisé »18.

  • 19  Ibid., p. 487 et suiv.
  • 20  Radbruch conçoit le droit social essentiellement sous l’égide de l’État et à la différence de ses c (...)

13– Afin de préciser ce en quoi consiste ce droit social, Radbruch en énumère les quatre caractéristiques constitutives19. Tout d’abord, le droit social rend visible l’homme dans sa particularité individuelle, et le pouvoir social relatif des différents individus en les considérant selon leur position sociale et non comme des individus abstraits. Le droit du travail en est l’illustration la plus typique : celui-ci ne considère plus de simples personnes juridiques mises sur le même plan, mais des catégories sociales, employés et employeurs, ouvriers et patrons, etc. Ce premier aspect est la condition du second : le droit social permet de compenser ces inégalités en matière de pouvoir social en généralisant le principe de la justice distributive ; il s’agit donc bien d’un droit en faveur des classes économiquement les plus faibles de la société. Cela suppose naturellement – et c’est le troisième aspect – l’intervention d’un tiers, d’une autre instance au sein de toute relation juridique, ce tiers étant l’État, auquel est conféré un nouveau rôle capital20. Enfin, l’objectif de ce nouveau droit est de rétablir l’adéquation entre forme et réalité juridique, et donc de dépasser la contradiction entre égalité juridique et inégalités sociales, qui est une des causes de la crise du droit.

  • 21  Ibid., p. 488.
  • 22  Radbruch emploie la formule suivante : Durchdringung des subjektiven Privatrechts mit sozialem Pfli (...)

14– Ces caractéristiques impliquent une modification de la structure du droit : on retrouve ici l’idée centrale de la « publicisation » (Publizierung)21 du droit privé amené à se fondre presque totalement dans le droit public. Par ailleurs, Radbruch donne aux droits subjectifs de l’individu un contenu social qui lie la jouissance de ces droits à l’accomplissement de certaines obligations envers la communauté22. L’idée que la propriété est « confiée » à l’individu par la communauté n’est donc qu’une des manifestations d’une tendance structurelle plus globale. L’individu n’a de droits que dans la mesure où il accomplit ses devoirs envers la communauté.

  • 23  G. Radbruch, « Vom individualistischen zum sozialen Recht », p. 492.

15– Pour terminer et pour démontrer la cohérence de son concept, Radbruch illustre ces principes généraux par des exemples tirés de l’ensemble des domaines du droit : il montre ainsi que la transformation du droit est, sinon déjà en cours avec la création de nouveaux domaines juridiques comme le droit du travail justement, du moins partout en germe, et surtout inévitable, que ce soit en droit civil, en droit procédural ou en droit pénal. Une des spécificités de la conception de Radbruch est justement cette insistance sur le droit pénal (alors que chez Sinzheimer par exemple la base du raisonnement est essentiellement le droit du travail). Il envisage ainsi un droit pénal social répondant aux mêmes principes que le droit du travail : le crime ne doit plus être séparé du criminel tout comme la force de travail de l’homme qui la produit. Le nouveau droit pénal se focalise donc sur l’homme concret dans sa spécificité sociologique et psychologique23.

  • 24  Ibid., p. 495.

16La conclusion de l’article est également significative dans la mesure où Radbruch souligne que le droit social ne doit pas être envisagé comme la réalisation d’un programme politique, mais comme l’« autoréalisation d’une nécessité […] historique », qui, il est vrai, satisfait ceux qui aspirent ardemment à une société plus juste et plus égalitaire24. Le concept de droit social à la fin de Weimar a donc une double fonction : c’est un concept analytique qui permet de saisir le sens de l’évolution du droit et de penser le renouveau du droit de manière cohérente, mais qui permet aussi à Radbruch, et ce même s’il ne s’agit pas d’un programme politique, de légitimer des revendications et des aspirations qui sont au cœur de son engagement social-démocrate en les « dépolitisant » et en les resituant dans la perspective d’enjeux philosophiques.

3. Lecture critique : implications et problèmes

17Il ne peut être question dans un cadre aussi restreint de procéder à une lecture critique approfondie des idées développées par Radbruch. On peut néanmoins ouvrir quelques pistes de réflexion concernant aussi bien les apports de sa théorie du droit social comme tentative de surmonter la crise du droit que les problèmes et interrogations qu’elle soulève.

3.1. Le fondement d’une théorie du réformisme politique pour la social-démocratie ?

  • 25  On trouve ce raisonnement dans de nombreux textes dès le début de la République de Weimar, et notam (...)
  • 26  Dans ce sens, voir aussi E. Eichenhofer, « Gustav Radbruch. Theoretiker des Rechts », Zeitschrift f (...)
  • 27  G. Radbruch, « Klassenrecht und Rechtsidee », p. 484.

18Sous Weimar, le Parti social-démocrate reste empêtré dans ses contradictions, déchiré entre une programmatique toujours attachée à la théorie marxiste d’une part et une pratique politique réformiste d’autre part. Les juristes étaient particulièrement confrontés à cette difficulté puisque pour la théorie marxiste du droit, non seulement le droit, qui relève de la superstructure, est le produit des conditions socio-économiques, mais plus encore il est considéré en tant que tel comme un produit du capitalisme et de l’État de classe, l’établissement d’un ordre socialiste aboutissant logiquement à la disparition pure et simple du droit. Radbruch – et on peut avancer qu’il s’agissait là d’un préalable indispensable à l’élaboration d’une pensée du droit social ou même plus généralement de toute théorie du droit « de gauche » – nuance fortement cette analyse : certes le droit est d’abord la traduction de rapports socio-économiques et donc, pour le droit en vigueur, de la domination de la bourgeoisie, mais il développe ensuite une autonomie (Eigengesetzlichkeit) qui lui permet d’agir en retour sur ces rapports sociaux25, ce qui correspond précisément à la fonction du droit social, le système des conventions collectives par exemple permettant de limiter la liberté du patron et sa domination sur ses employés. À partir de là, on peut formuler l’hypothèse que le concept de droit social chez Radbruch fournit un fondement théorique à une pratique politique réformiste – rétablissant ainsi une cohérence entre les deux niveaux au sein de la social-démocratie –, l’État démocratique étant à même, par une transformation du droit, de favoriser l’émergence d’une société plus juste. Dans cette perspective, la théorie du droit social constitue un apport important au discours social-démocrate sur le droit et l’État26. Il faut néanmoins préciser que Radbruch écrit explicitement mais sans plus de précisions que le nouvel ordre social ne peut pas être produit par le droit seul même si celui-ci joue un rôle absolument nécessaire dans ce processus27.

3.2. Le problème de la réalisation concrète du droit social

  • 28  Dans sa Philosophie du droit, Radbruch affirme qu’un ordre juridique ne peut se construire sur la p (...)
  • 29  Par exemple dans « Sicherungstheorie und Rechtssicherheit », GRGA, 10, Strafvollzug, H. Müller-Diet (...)
  • 30  Ce que Radbruch a d’ailleurs fait en tant que ministre de la Justice comme en témoigne par exemple (...)

19Ce concept de droit social soulève par ailleurs deux problèmes. Le premier est lié à la question de la pratique législative et judiciaire. Radbruch ne dit en effet pratiquement rien sur les modalités concrètes d’application d’un tel droit. Le principe de l’individualisation – la nécessité de considérer chaque individu en fonction de sa situation sociale – suppose ainsi nécessairement un élargissement considérable de la liberté d’appréciation du juge, ce qui pose bien sûr le problème de la sécurité juridique28, question particulièrement délicate dans le contexte weimarien et spécifiquement dans le cadre de la réforme du droit pénal. Le propre camp politique de Radbruch refusait ainsi de cautionner une réforme impliquant la prise en compte de la personnalité du criminel et donc un plus grand pouvoir discrétionnaire du juge, étant donné la composition du corps judiciaire majoritairement hostile au prolétariat et au régime de Weimar et donc le risque d’une accentuation de la justice de classe. Radbruch était parfaitement conscient de ces tensions, dont il a souvent fait état dans ses textes29. Reste qu’ici ce contexte n’est absolument pas pris en compte. Certes, le texte analysé relève de la réflexion théorique et non d’un programme politique, et il faut sans doute envisager le droit social avant tout comme une idée régulatrice par rapport à laquelle il faut s’orienter, même si Radbruch affirme qu’elle doit nécessairement se réaliser. Sur ce point, ses textes ne sont pas totalement exempts d’ambiguïtés. En conséquence, la pratique législative devrait s’adapter aux conditions spécifiques du présent30. Si l’on opte pour cette interprétation, le droit social fournit certes un concept théorique permettant de penser la résolution de la crise du droit, mais celui-ci n’est pas applicable directement dans le contexte weimarien sans risque d’aggravation de la crise. On est alors confronté à un décalage entre théorie et pratique qui semble inévitable.

3.3. Le statut de l’individu

  • 31  G. Radbruch, « Der Mensch im Recht », p. 474, et « Vom individualistischen zum sozialen Recht », p. (...)
  • 32  G. Radbruch, « Vom individualistischen zum sozialen Recht », p. 485.
  • 33  Dans un passage de sa Philosophie du droit, Radbruch souligne les points communs entre le point de (...)
  • 34  G. Radbruch, « Vom individualistischen zum sozialen Recht », p. 494 ; voir aussi Kulturlehre des So (...)

20Le point qui soulève le plus d’interrogations est cependant celui du statut de l’individu dans ce nouveau droit. Il est indéniable que le droit social tel que Radbruch l’a théorisé a une fonction fondamentalement émancipatrice dans la mesure où il vise à réduire les inégalités et correspond à une exigence de justice sociale. On ne saurait trop insister sur ce point. En outre, l’évolution de la législation sociale et le développement du droit social (même si le concept n’a pas la définition spécifique que lui donne Radbruch) après 1945 ont mis en évidence la modernité et le caractère précurseur des idées de Radbruch. Certaines formules concernant les droits individuels apparaissent cependant pour le moins problématiques. Ainsi déclare-t-il dans « Der Mensch im Recht » que « tous les droits sont devenus des droits susceptibles d’être abrogés », et dans l’article de 1930 que la sphère du droit privé qui se réduit sans cesse n’est conservée qu’à la seule condition que l’initiative privée serve en même temps l’intérêt général31. Mais sur quels critères décider de la correspondance entre action individuelle et intérêt général ? Radbruch ne pose ici aucun droit inaliénable ou imprescriptible. Des affirmations aussi générales qui peuvent conduire à la dissolution de l’individu dans la Gemeinschaft ne semblent pas offrir de barrière contre un État qui dépouillerait ses citoyens de tous leurs droits subjectifs au nom de la communauté. Certains éléments de son discours le rapprochent ainsi sur certains points d’auteurs aux opinions politiques complètement opposées, proximité d’ailleurs assumée, puisque dès le début de l’article de 1930 il renvoie en note à Schlegelberger (futur ministre de la Justice sous le régime nazi, qui prônait déjà à l’époque le retour à un ordre légal autoritaire) et à son constat de la fin de l’individualisme dans le droit32. On pourrait objecter, premièrement que leurs buts sont différents, comme Radbruch le précise d’ailleurs lui-même dans sa Philosophie du droit33, et deuxièmement qu’il envisage uniquement un législateur démocratique, mais cela ne suffit pas à lever toute ambiguïté, d’autant plus que selon lui la théorie de la démocratie est aussi affectée par ce glissement d’une conception individualiste à une conception sociale de l’homme, l’ancienne idéologie de la démocratie fondée sur l’égalité étant remplacée par une idéologie fondée sur l’idée du chef (Führer) et de ses partisans (Gefolgschaft)34. Mais cela nous entraîne sur le terrain de la théorie de la démocratie dont l’analyse nécessiterait un développement spécifique qui dépasserait le cadre de cette étude.

  • 35  G. Radbruch, « Die geistesgeschichtliche Lage der Strafrechtsreform » (1932), GRGA, 9, Strafrechtsr (...)
  • 36  Notamment dans « Autoritäres oder soziales Strafrecht », GRGA, 8, Strafrecht II, A. Kaufmann (dir.) (...)
  • 37  Ibid. Voir aussi G. Radbruch, « Strafrechtsreform und Nationalsozialismus », GRGA, 9, p. 331. (...)
  • 38  G. Radbruch, « Vom individualistischen zum sozialen Recht », p. 494.

21Cette ambivalence concernant le statut de l’individu et de ses droits est renforcée par la volonté de Radbruch de se démarquer du libéralisme et de l’individualisme. C’est notamment le cas dans son discours sur le droit pénal, où il oppose l’individualisation prônée par le nouveau droit pénal, dont le but est la resocialisation, et non pas le bénéfice de l’individu, à l’abstraction qui caractérise la conception libérale de l’individu35. En 1932, il critique cependant sévèrement les tenants d’un droit pénal autoritaire en opposant le droit pénal social à un droit pénal soumis à l’arbitraire de l’État36. Dans plusieurs textes datant de la toute fin de la République de Weimar, il n’hésite pas devant la montée du national-socialisme à se réclamer d’une conception à la fois libérale et sociale du droit et de l’État37. En 1930, Radbruch évoque aussi le danger que recèle le concept social du droit si on ne part pas de communautés existant réellement dans la réalité sociale, mais de communautés « rêvées », « fantasmées », comme dans l’idée de l’État corporatiste38, sans que cela remette en cause la pertinence du concept. On peut donc constater une sorte de hiatus entre certains aspects de sa théorie du droit social d’une part et sa pratique et ses convictions politiques de l’autre, hiatus reflet d’une problématique centrale de l’époque (celle de l’articulation entre individu et communauté) et de tensions dont il semble qu’il ait été conscient si l’on considère ses efforts dans les dernières années pour clarifier sa position, mais qu’il ne pouvait totalement résoudre dans le cadre de son discours théorique weimarien. Il faut aussi souligner que Radbruch en tant qu’individu mais aussi en tant que social-démocrate se heurtait à la difficulté de devoir combattre sur plusieurs fronts : en tant que socialiste contre une conception individualiste du droit ne correspondant plus aux exigences d’une société moderne et accentuant les inégalités sociales, et en tant que démocrate convaincu contre les tendances antidémocratiques et totalitaires menaçant la République de Weimar.

  • 39  Voir G. Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie (1948), GRGA, 3, Rechtsphilosophie III, W. Hassem (...)

22Les ambiguïtés semblent par contre définitivement levées après 1945. Sous le coup de l’expérience du nazisme et de ses terribles conséquences sur le droit et l’exercice de la justice, Radbruch associe clairement socialisme et individualisme. L’individu constitue le but ultime du socialisme et les droits de l’homme – qui font leur entrée dans sa philosophie du droit – fixent une limite au droit social, dont la définition, les caractéristiques et les fonctions restent les mêmes : les libertés individuelles ont définitivement la priorité face à tous les droits communautaires39.

  • 40  Nous renvoyons ici aux travaux du Groupe de recherche sur la culture de Weimar (CNRS, GDR 456). Voi (...)

23Le discours de Radbruch sur le droit social s’insère ainsi complètement dans la problématique contemporaine de la crise du droit et de l’aspiration à une refondation du droit. S’il s’agit d’un concept éminemment moderne et que l’on pourrait qualifier d’« humaniste » étant donné son aspiration à un droit centré sur l’homme et à une société plus juste et plus égalitaire, il ne faut pas omettre, quitte à sembler les accentuer, les problèmes soulevés par un droit social pensé dans sa radicalité. Même si les positions adoptées dans la pratique par le républicain et démocrate convaincu qu’était Radbruch lèvent certaines ambiguïtés, il n’en demeure pas moins que ce discours ne constitue pas toujours une alternative théorique claire contre d’autres discours menant à la dissolution de l’individu dans la communauté. Cela ne doit bien sûr pas conduire à négliger la spécificité des idées de Radbruch. Il est ainsi d’autant plus nécessaire de ne pas isoler arbitrairement certains éléments de son discours, mais de prendre en compte l’ensemble de ses textes dans toute leur complexité pour montrer ce qui le distingue, de manière décisive autant sur le plan normatif de l’idée du droit que sur le plan social et politique, d’autres juristes. Mais il faut aussi simplement constater, en se gardant de tout jugement moralisateur, que distinguer un discours de droite ou de gauche au niveau de la théorie du droit ne relève pas de l’évidence et qu’au-delà des clivages théoriques et politiques, on remarque chez les juristes weimariens des tendances communes, des « interdiscours » ou des « chassés-croisés »40, qui sont profondément ancrés dans cette époque qui cherche à maîtriser la modernité, comme le rejet du libéralisme et de l’individualisme et un certain enthousiasme pour l’idée de communauté qui vont bien au-delà d’une simple stratégie discursive. À cet égard, le concept de droit social développé par Radbruch n’est pas seulement une tentative d’analyser et de résoudre la crise du droit ; il est aussi l’expression même de cette crise.

Gustav Radbruch, « Vom individualistischen zum sozialen Recht » : extraits

24Als die heute Fünfzigjährigen jung waren, da kehrten in ihren Gesprächen gewisse große Worte unablässig wieder : Persönlichkeit, Genie, Übermensch ! Heute haben sie ihren Glanz verloren. Ein anderes Wort hat sie abgelöst, selbst freilich schon wieder verbraucht und verblichen : Gemeinschaft.

25Die durch solche Worte gekennzeichnete Wandlung von einer individualistischen zu einer sozialen Weltauffassung ist in der gesamten Kultur fühlbar. In der Kunst mag man sie als die Wandlung von einer lyrischen zu einer architektonischen Kultur bezeichnen. […]

26Nicht von ungefähr kommt diese Wandlung, nicht aus irgendeiner Laune des Geistes. Sie ist eine Auswirkung wirtschaftlicher Umwälzungen. In der kapitalistischen Wirtschaftsordnung wurde sich zuerst der Proletarier bewuβt, daβ er als einzelner nichts ist, daβ er nur mit seiner Klasse steigen und sinken kann. Die Entwicklung des Kapitalismus von der freien zur gebundenen Wirtschaft brachte aber auch dem Unternehmer seine soziale Bindung unabweisbar zum Bewuβtsein. Die soziale Entwicklung der Kultur ist nur die Widerspiegelung des Werdens einer sozialen Wirtschaft.

27Auch das Recht folgt dieser Entwicklung. Wir erleben, von vielen nicht gewuβt oder nicht bedacht, eine epochale Umwälzung unseres Rechts, eine juristische Zeitenwende von nicht geringerer Bedeutung als Rezeption und Naturrecht. « Diese Zeit ist gekennzeichnet durch den Übergang vom individualistischen zum sozialen Zeitalter », sagte bei der Fünfzigjahrfeier des Reichsgerichts der Reichsminister der Justiz, und der Präsident des Reichsgerichts nahm diesen Ausspruch sofort auf.

28Aber wir begreifen diese sozialrechtliche Entwicklung nicht in ihrer Tiefe, wenn wir unter sozialem Recht lediglich ein Recht verstehen, das sich Sicherung und Wohlfahrt der wirtschaftlich Schwachen fürsorglich angelegen sein läβt. Das soziale Recht beruht vielmehr auf einer Strukturwandlung alles Rechtsdenkens, auf einem neuen Begriff vom Menschen : soziales Recht ist ein Recht, das nicht auf das individualitätslose, seiner Eigenart entkleidete, auf das als vereinzelt gedachte, seiner Vergesellschaftung enthobene Individuum zugeschnitten ist, sondern auf den konkreten und vergesellschaften Menschen. Erst indem das Recht sich auf ein solches Bild vom Menschen umstellt, treten die Unterschiede sozialer Machtstellung und sozialer Ohnmachtstellung, deren Berücksichtigung jenen augenfälligeren Eindruck des sozialen Rechts bestimmt, überhaupt in den Gesichtskreis des Rechts.

29Dagegen war die überkommene individualistische Rechtsordnung orientiert an dem als individualitätslos und isoliert gedachten Individuum. Sie wollte vor lauter Bäumen den Wald – vor lauter Individuen ihre gesellschaftliche Verbundenheit nicht sehen. Ausdruck dieser Auffassung war der Rechtsbegriff der Person. Dieser Begriff der Person ist ein Gleichheitsbegriff, in ihm werden alle Unterschiede der Menschen nivelliert : Person ist gleichermaßen der Besitzende und der Nichtbesitzende, die schwache Einzelperson und die mammutstarke Verbandsperson. Im Begriffe der Person wird die rechtliche Gleichheit, die gleiche Eigentumsfreiheit und die gleiche Vertragsfreiheit aller mitgedacht. Aber in der Rechtswirklichkeit ist die Eigentums – wie die Vertragsfreiheit in der Hand des sozial Mächtigen etwas wesentlich anderes als in der Hand des sozial Schwachen. Die Eigentumsfreiheit des Besitzenden wird aus einer Freiheit der Verfügung über Sachen zu einer Freiheit der Verfügung über Menschen : wer über die Arbeitsmittel gebietet, hat auch die Kommandogewalt über die Arbeiter. Eigentum, sofern es Macht nicht nur über Sachen verleiht, sondern auch über Menschen, nennen wir Kapital ; Eigentumsfreiheit in Verbindung mit Vertragsfreiheit auf dem Boden des Gleichheitsbegriffs der Person, das ist die rechtliche Grundlage des Kapitalismus. […]

30Der Zwang gegen den Nichteigentümer, der vom Eigentum ausgeht, vollzieht sich aber in der Rechtsform des freien Vertrags. Die rechtliche Vertragsfreiheit wird in der sozialen Wirklichkeit zur Diktatfreiheit des sozial Mächtigen, zur Diktathörigkeit des sozial Ohnmächtigen. Nur in einer Gesellschaft sozial gleich Mächtiger, einer Gesellschaft von lauter kleinen Eigentümern konnte die Eigentumsfreiheit ihren ursprünglichen Charakter als Freiheit der Verfügung über Sachen und die Vertragsfreiheit ihre allseitige Gleichheit bewahren. Die kapitalistische Entwicklung aber führte dahin, daβ die Rechtswirklichkeit mit der Rechtsform immer mehr in Widerspruch geriet : der Rechtsform nach lauter gleiche Personen mit gleicher Eigentums, gleicher Vertragsfreiheit, in der Rechtswirklichkeit statt gleicher Personen Besitzende und Besitzlose, statt allseitiger Vertragsfreiheit Diktatfreiheit der wirtschaftlich Mächtigen, Diktatunterworfenheit der wirtschaftlich Ohnmächtigen, Eigentumshörigkeit, und damit eine Wesensänderung des Eigentums selbst, das nun nicht mehr nur Macht über Sachen, sondern auch Herrschaft über Menschen bedeutet.

31Demgegenüber bedeutet der Gedanke des sozialen Rechts ein Vierfaches : Es macht zunächst hinter der nivellierenden Abstraktion des Personenbegriffs die individuelle Eigenart, die soziale Macht – und Ohnmachtstellung sichtbar ; es kennt z.B. nicht mehr nur Personen, sondern Arbeitgeber und Arbeitnehmer, Arbeiter und Angestellte, es kennt im Strafrecht nicht mehr nur Täter, sondern Gelegenheits – und Gewohnheitsverbrecher, Besserungsfähige und Unverbesserliche. Mit der Sichtbarmachung der sozialen und Ohnmachtstellung der einzelnen wird weiter allererst deren Berücksichtigung, die Stützung sozialer Ohnmacht und die Schrankenziehung gegen soziale Übermacht möglich. Während dem individualistischen Recht der Gedanke der Gleichheit zugrunde liegt, ist das soziale Recht auf den Gedanken der Ausgleichung gegründet ; dort herrscht die kommutative, hier die distributive Gerechtigkeit. Indem aber der einzelne als ein Gesellschaftswesen begriffen wird, wird ferner auch die privateste Rechtsbeziehung als eine Angelegenheit nicht nur der daran beteiligten Privatpersonen erfaβt, sondern als ein gesellschaftliches Verhältnis ; hinter den beteiligten Privatpersonen taucht als Dritter und Hauptbeteiligter die große Gestalt der Gesellschaft, des Staates auf, beobachtend, eingriffsbereit und häufig eingreifend. Mit alledem aber – das ist der vierte Zug des sozialen Rechts – stellt es auf einer neuen Fläche den Einklang wieder her zwischen Rechtsform und Rechtswirklichkeit.

32Diese Wesensart des sozialen Rechts kommt in seiner formalen Struktur dreifach zum Ausdruck : zunächst in einem veränderten Rangverhältnis von öffentlichem und privatem Recht. Für eine individualistische Rechtsordnung ist das öffentliche Recht, ist der Staat nur der schmale schützende Rahmen, der sich um das Privatrecht und das Privateigentum legt, für eine soziale Rechtsordnung ist umgekehrt das Privatrecht nur ein vorläufig ausgesparter und sich immer verkleinernder Spielraum für die Privatinitiative innerhalb des allumfassenden öffentlichen Rechts, ausgespart in der Voraussetzung, daβ private Initiative zugleich gemeinem Nutzen dienen werde, entziehbar, wenn diese Erwartung sich nicht erfüllt. In einer sozialen Rechtsordnung liegen weiter privates und öffentliches Recht nicht mit scharfen Grenzen nebeneinander, sie verschieben sich vielmehr ineinander. Diese Durchwachsung des privaten mit öffentlichem Rechte vollzieht sich vor allem in den neuen Rechtsgebieten des Arbeits – und des Wirtschaftsrechts, in denen öffentliches und privates Recht zwar unterscheidbar, aber unscheinbar zusammenliegen. Im Zusammenhang mit dieser Publizierung des Privatrechts tritt aber zum Dritten eine Durchdringung des subjektiven Privatrechts mit sozialem Pflichtgehalt ein. So macht sich die Reichsverfassung Goethes Lehre von « Besitz und Gemeingut » zu eigen : « Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich Dienst sein für das Gemeine Beste » (Art. 153). Das soziale Recht zeigt eine ähnliche Struktur wie das Lehnrecht des Mittelalters. Auch dieses verlieh Rechte als materielle Grundlage von Diensten mit der Wirkung freilich, daβ in der Folge nicht das Recht um des Dienstes willen verliehen, sondern das Amt auf das Recht gegründet und selbst als ein Vorrecht erschien. Aber das soziale Recht ist vor einer ähnlichen Entartung dadurch geschützt, daβ eine tatbereite Gesetzgebung stets auf dem Posten ist, Rechte, die nicht pflichtgemäß ausgeübt werden, zu beschränken oder zu entziehen. So wird über dem Privateigentum von der Weimarer Reichsverfassung das Damoklesschwert der Enteignung, der Sozialisierung aufgehängt (Art. 153, 155, 156).

33Was bisher allgemein gezeigt wurde, mag nun an der Entwicklung der einzelnen Rechtsgebiete skizzenhaft veranschaulicht werden. […]

34Gesetzgeberischen Ausdruck aber hat der neue soziale Geist bisher nicht im Rahmen der beiden zivilrechtlichen Gesetzbücher gefunden, vielmehr auf Rechtsgebieten, die sich neben dem allgemeinen bürgerlichen Recht neu gebildet haben : dem Arbeitsrecht und dem Wirtschaftsrecht. Beider Wesen ist, nicht mehr auf das isolierte und individualitätslose Individuum abzustellen, sondern auf den konkreten und vergesellschaften Menschen, und man kann schematisch den Unterschied dieser beiden Rechtsgebiete darin suchen, daβ Arbeitsrecht soziale Ohnmacht zu stützen, Wirtschaftsrecht soziale Übermacht zu beschränken bestimmt sei.

35Die Abstellung des Arbeitsrechts auf den vergesellschafteten Menschen bedarf keines ausführlichen Beweises. Das Arbeitsrecht holt hinter dem Gleichheitsbegriff der Person die Typen des Arbeitgebers und Arbeitnehmers, des Arbeiters und des Angestellten hervor, erhebt die Vergesellschaftung des einzelnen Arbeiters in Gewerkschaft und Belegschaft zu juristischer Bedeutung und rückt als Grundlage des individuellen Arbeitsvertrags den kollektiven Arbeitsvertrag, den Tarifvertrag, in den Gesichtskreis des Rechts. Der Verbandsmensch und die Verbände selber treten, vom bisherigen individualistischen Recht ignoriert, im modernen Arbeitsrecht in den juristischen Gesichtskreis.

36Während das Arbeitsrecht bereits ein vollkommenes System darstellt, ist das Wirtschaftsrecht bisher nur Programm und Fragment. In der Kartellgesetzgebung und im Mieterschutz, in Stillegungsbeschränkungen und Anbauverpflichtungen, schließlich in den Ansätzen einer Zwangssyndizierung tritt es am deutlichsten in die Erscheinung. Es beruht auf der Einsicht, die man in dem furchtbar verengten Raum unserer Kriegswirtschaft bitter genug erworben hatte, daβ jedes privatrechtliche Verhältnis in die Gesamtwirtschaft und die Gesamtgesellschaft eingebettet ist und in ihnen Fernwirkungen hervorruft, daβ die Ausübung des Eigentums nicht nur den Eigentümer, der Abschluβ eines Vertrags nicht nur die Kontrahenten angeht, sondern einen größeren Dritten : die Gesellschaft und als ihre Organisation den Staat. Wo im Interesse der Gesellschaft der Staat in privatrechtliche Verhältnisse regulierend und organisierend eingreift, da entsteht Wirtschaftsrecht. Es ist also das Wesen des Wirtschaftsrechts, individuelle Rechtsverhältnisse als soziale zu erkennen und zu behandeln. […]

37Der wahre Sinn [der] familienrechtlichen Entwicklung wird uns völlig deutlich durch einen Blick auf das Erziehungsrecht. Das Erziehungsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches ist auf die elterliche Gewalt gegründet, auf ein ursprüngliches Recht der Eltern. Auch die Reichsverfassung (Art. 120) erklärt es für « oberste Pflicht und natürliches Recht der Eltern, über deren Betätigung die staatliche Gemeinschaft wacht ». Aber Jugendwohlfahrtsgesetz und Jugendgerichtsgesetz zeigen, wenn auch nicht in ihren Äußerungen, so doch in ihren Äußerungen, so doch in ihren Regelungen, eine Verschiebung des Erziehungsrechts von der elterlichen Gewalt zur staatlichen Gemeinschaft. Nach ihren Vorschriften ist Familienerziehung letzten Endes anvertraute Gemeinschaftserziehung, anvertraut in der Voraussetzung, sie werde dem Gemeinschaftsinteresse gemäß ausgeübt werden, entziehbar, wenn dieses Vertrauen getäuscht wird. So begrenzt das neue Erziehungsrecht die Rechte des engeren Sozialgebildes nur, um die Rechte des umfassenderen Sozialgebildes zu erweitern, es fügt sich also durchaus der sozialrechtlichen Entwicklung ein.

38Dem Personenbegriff des Privatrechts entspricht im Strafrecht der Täterbegriff. Wie im überkommenen Privatrecht der Arbeiter der individualitätslose Besitzer seiner Arbeitskraft, der Verkäufer der « Ware Arbeit », so war im überkommenen Strafrecht der Rechtsbrecher der individualitätslose Täter seiner Tat. Wie man nach der alten Auffassung des Arbeitsverhältnisses die Ware Arbeitskraft verkaufte, so galt man nach der alten Strafrechtsauffassung das Verbrechen ab. Und wie das neue Arbeitsrecht erkannt hat, daβ die Arbeitskraft nicht etwas vom Menschen Loslösbares ist, sondern der ganze Mensch, unter einem bestimmten Gesichtspunkte gesehen, so erkennt das neue Strafrecht, daβ das Verbrechen nicht etwas vom Verbrecher Loslösbares ist, sondern wiederum der ganze Mensch unter einem bestimmten Gesichtspunkte. Man hat das neue Strafrecht unter das Schlagwort gebracht : « nicht die Tat, sondern der Täter » ; man sollte sagen : « nicht der Täter, sondern der Mensch ». Der konkrete Mensch mit seiner psychologischen und seiner soziologischen Eigenart tritt in den Gesichtskreis des Rechts. Der Begriff des Täters löst sich in mannigfache charakterologische und soziologische Typen auf : den Gewohnheitsverbrecher und den Gelegenheitsverbrecher den Besserungsfähigen und den Unverbesserlichen, den Erwachsenen und den Jugendlichen, den voll und den vermindert Zurechnungsfähigen. So darf sich die neue Strafrechtsschule mit Recht die « soziologische Schule » nennen, denn sie hat Tatsachen, die bisher nur der Soziologie gehörten, in den juristischen Gesichtskreis gerückt. […]

39Entsprechend muβ sich die privatrechtliche Entwicklung im Zivilprozess ausdrücken. Wenn das privatrechtliche Rechtsverhältnis aufhört, eine reine Privatangelegenheit der Beteiligten zu sein, kann auch der privatrechtliche Rechtsstreit nicht mehr eine reine Privatangelegenheit der Parteien blieben. Der passiven Stellung des liberalen Staates dem freien Spiele der Wirtschaft gegenüber hatte im Zivilprozess die passive Stellung des Richters gegenüber dem Parteistreit genau entsprochen. Das Wesen des von Franz Klein sogenannten « sozialen Zivilprozesses » aber ist, die Macht des Richters im Verhältnis zu den Parteien und zu ihren Anwälten zu stärken, die Herrschaft und Verantwortung des Richters im Prozesse zu begründen. Letzten Endes aber entspringt auch diese sozialrechtliche Auffassung des Zivilprozesses einer anderen Konzeption des Menschen : die Partei im Zivilprozess wird nicht mehr als die durch die wohlverstandenen eigenen Interessen sicher geleitete Person, sondern als der unbeholfene und hilfsbedürftige, von überlasteten Anwälten nicht immer genügend unterstützte Mensch aufgefaβt – als konkrete soziale Individualität.

40Besonders deutlich aber tritt die Abstellung auf den vergesellschafteten Menschen im Gebiete der Gerichtsverfassung hervor : in dem Unterschied der Laienrichter alten und neuen Stils. Der Laie in den alten Laiengerichten, den Schöffengerichten und den Geschworenengerichten, war der abstrakte Staatsbürger, dessen Berufs – und Klassenzugehörigkeit die Rechtsordnung ignorierte – aber dadurch in ihren Wirkungen keinesfalls ausschaltete. Der Laienrichter neuen Stils aber ist der Arbeitsgerichtsbeisitzer, der als Unternehmer, als Angestellter, als Arbeiter, der gerade als so oder so vergesellschafteter Mensch auf den Richterstuhl berufen wird. In der Einbuße, die das Vertrauen zu den Laiengerichten alten Stils zweifellos erlitten hat, in dem wachsenden Vertrauen breiter Volkskreise zu den Laiengerichten neuen Stils offenbart sich, daβ jene einem vorgegangenen, diese dem neuen, sozialen Zeitalter angehören.

41Und bis in die Höhen des öffentlichen Rechts läβt sich die Umstellung der Rechtsordnung auf die vergesellschaftete Individualität verfolgen. Die überkommene demokratische Ideologie war individualistisch, orientiert an der Souveränität des Volkes als einer Summe von Einzelmenschen, an Mehrheiten und Minderheiten als Summierungen zufällig übereinstimmender Wahlentscheidungen einer größeren oder geringeren Zahl von Menschen, an der Ignorierung aller sozialen Bindungen zwischen und über diesen Menschen, aller Gruppen, aller Klassen, aller Parteien. Der Volksstaat erschien ihr als ein Ziegelbau aus lauter gleichen und freien Einzelnen. Uns erscheint der Volksstaat bereits als ein Bau aus den sehr verschiedenen mächtigen Quadern der Gruppen, Klassen und Parteien. Die alte Ideologie suchte ihren Ausdruck in dem Schlagwort von der Gleichheit alles dessen, was Menschenantlitz trägt, die neue Ideologie faβt nahezu umgekehrt die Demokratie als Führerauslese, als organisierte Aristokratie auf, betrachtet also den Führer mit seiner Gefolgschaft, nicht mehr den isolierten Einzelnen als den Urbestandteil des Volksstaates. Diese neue Ideologie drängt bereits zu juristischem Ausdruck. Im Verhältniswahlrecht werden die Parteien, in den parlamentarischen Geschäftsordnungen die Fraktionen mit juristischer Organeigenschaft ausgerüstet, und diese Entwicklung ist zweifellos erst in ihren Anfängen.

42Gerade die öffentlich-rechtliche Wendung der sozialrechtlichen Entwicklung zeigt uns aber auch eine Gefahr des sozialen Rechtsgedankens : die Gefahr, daβ nicht von den Gemeinschaftsbildungen der sozialen Wirklichkeit, sondern von bloßen sozialen Wunschgemeinschaften ausgegangen wird, als seien sie bereits vorhanden. Das nämlich ist das Wesen des berufsständischen Staatsgedankens, der überall mit Arbeitsgemeinschaften innerhalb einer Volksgemeinschaft operiert, Gemeinschaften, die vielleicht wünschbar, aber gewiβ noch nicht wirklich sind. […]

43Aber das sind Miβbräuche eines Gedankens, die seine Geltung nicht in Frage zu stellen vermögen. Die soziale Entwicklung des Rechts, und das ist das Große und Eindrucksvolle an ihr, stellt sich nicht als Verwirklichung eines Programms dar, sondern als Selbstverwirklichung einer überbewuβten geschichtlichen Notwendigkeit, die eher da war, als sie erkannt wurde, die stärker als alle Widerstände und zielbewuβter ist als alle Miβverständnisse der einzelnen Menschen. Der unbeirrbare und unwiderstehliche Gang dieser Entwicklung muβ denen zu tiefer Genugtuung gereichen, die ihr in der Ferne bereits sichtbares Ziel mit heißem Herzen ersehnen – das Ziel einer gerechteren Gesellschaftsverfassung, die nicht mehr Arbeitsherren und Arbeitsuntertanen kennen wird, sondern nur noch Arbeitsbürger.

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Notes

1 Voir le titre d’un article datant de 1930 dont nous reproduisons la majeure partie en annexe : « Vom individualistischen zum sozialen Recht », G. Radbruch, Gesamtausgabe (par la suite GRGA), A. Kaufmann (éd.), Heidelberg, Müller, à partir de 1987, t. 2, Rechtsphilosophie II, 1993, p. 485-495.
2 G. Radbruch, « Rechtswissenschaft als Rechtsschöpfung » (1906), GRGA, t. 1, Rechtsphilosophie I, 1987, p. 422.
3 G. Radbruch, Ihr jungen Juristen (1919), GRGA, 13, Politische Schriften der Weimarer Zeit II, A. Baratta (éd.), 1993, p. 23-38.
4 Ibid., p. 27. Voir aussi G. Radbruch, Rechtsphilosophie. Studienausgabe, Heidelberg, Müller, 1999, p. 36.
5 G. Radbruch, Ihr jungen Juristen, p. 33-34.
6 G. Radbruch, « Das Recht im sozialen Volksstaat », GRGA, 13, p. 61.
7 Voir les différents textes de Radbruch dans le contexte de la rédaction du programme : « Rechtspflege » (1921), « Referat über die Rechtspflege » (1921), « Resolution zur Rechtspflege », « Rechtspflege. Erläuterungen zum Görlitzer Programm » (1922), GRGA, 13, p. 77-85, 86-91, 91-92, 99-112.
8 Ces idées sont dans la continuité de celles du directeur de thèse de Radbruch, Franz von Liszt (1851-1919), le chef de « l’école sociologique » du droit pénal.
9 G. Radbruch, « Erläuterungen zum Görlitzer Programm » (1922), p. 99. En 1921, Radbruch écrit justement que cet esprit général est bien plus important que les différentes revendications isolées ; voir « Rechtspflege » (1921), GRGA, 13, p. 85.
10 G. Radbruch, « Erläuterungen zum Görlitzer Programm », p. 99-100.
11 Ibid., p. 107.
12 G. Radbruch, « Der Staat als Gesetzgeber » (1925), GRGA, 13, p. 122.
13 K. Renner avait publié dès 1904 Die soziale Funktion der Rechtsinstitute besonders des Eigentums, avant de poursuivre ses réflexions et de le republier en 1929 avec de profondes modifications sous le titre Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion.
14 Duguit, dont l’ouvrage sur les transformations du droit privé est paru pour la première fois en 1912, insiste justement sur le caractère scientifique de ses observations et rejette toute affiliation politique. Voir L. Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, texte de la 2e édition revue de 1920, Paris, La Mémoire du Droit, 1999. Pourtant Radbruch indique dans le chapitre « Droit privé et droit public » de sa Philosophie du droit que c’est des idées de Duguit que sa conception du droit social se rapproche le plus (Rechtsphilosophie, p. 121).
15 À partir de là, les théories développées, mais également les motivations qui les guident divergent : pour Duguit (op. cit., p. 9) par exemple, il s’agit de se débarrasser de toute trace de métaphysique et d’établir un système d’ordre réaliste ; pour E. Wolf (« Die Wertung der Rechtsgüter im Reichsstrafgesetzbuch und ihre Umwertung durch die Reform », Die Justiz, n° 3, 1927, p. 110-119) de redonner à l’État et à la communauté un primat juridique jusque-là accordé au seul individu ; tandis que chez Radbruch le discours sur le droit social procède d’une volonté de réduire les inégalités sociales et d’une exigence éthique de justice.
16 Radbruch emploie le terme Umwälzung : « Vom individualistischen zum sozialen Recht », p. 36.
17 G. Radbruch, « Der Mensch im Recht », GRGA, 2, p. 467-476. On peut noter ici les convergences avec les idées développées par le spécialiste en droit du travail Sinzheimer qui oppose lui aussi la conception libérale de l’homme comme être isolé à celle de l’homme comme être social et affirme que cette nouvelle conception entraîne nécessairement l’avènement d’un nouveau droit social qui considère l’homme non pas en tant que « personne » au sens juridique, mais en tant qu’être social, concret. Voir notamment « Der Wandel im Weltbild des Juristen » (1928) et « Das Problem des Menschen im Recht » (1933), dans H. Sinzheimer, Arbeitsrecht und Soziologie. Gesammelte Aufsätze II, Francfort/Cologne, Europäische Verlagsanstalt, 1976, p. 42-49 et 53-69.
18 G. Radbruch, « Vom individualistischen zum sozialen Recht », p. 486.
19 Ibid., p. 487 et suiv.
20 Radbruch conçoit le droit social essentiellement sous l’égide de l’État et à la différence de ses collègues Sinzheimer ou Fraenkel n’envisage pas vraiment un processus émanant de groupes sociaux disposant d’une autonomie, syndicats ou autres.
21 Ibid., p. 488.
22 Radbruch emploie la formule suivante : Durchdringung des subjektiven Privatrechts mit sozialem Pflichtgehalt (ibid., p. 488). Voir aussi « Der Mensch im Recht », p. 474.
23 G. Radbruch, « Vom individualistischen zum sozialen Recht », p. 492.
24 Ibid., p. 495.
25 On trouve ce raisonnement dans de nombreux textes dès le début de la République de Weimar, et notamment dans « Klassenrecht und Rechtsidee » (1929), GRGA, 2, p. 477-484. Radbruch prend l’exemple de la liberté, à l’origine une revendication bourgeoise au service des intérêts d’une classe : mais en prenant une forme juridique, elle devint valable pour tous et servit même les intérêts des travailleurs, avec par exemple la liberté de coalition, qui constitue une arme pour lutter contre la domination de la bourgeoisie.
26 Dans ce sens, voir aussi E. Eichenhofer, « Gustav Radbruch. Theoretiker des Rechts », Zeitschrift für soziale Reform, n° 29, 1983, p. 424-425, et C-M. Herrera, « Compromis politique et théorie juridique chez Gustav Radbruch », Revue française d’histoire des idées politiques, n° 11, 2000, p. 129.
27 G. Radbruch, « Klassenrecht und Rechtsidee », p. 484.
28 Dans sa Philosophie du droit, Radbruch affirme qu’un ordre juridique ne peut se construire sur la prise en compte de chaque individualité, mais sur celle d’un certain nombre de types ou catégories sociaux, comme employeurs et employés ; voir Rechtsphilosophie, p. 68-69. Mais si ce principe peut constituer un cadre empêchant une dérive vers une jurisprudence imprévisible, voire arbitraire, il n’explique pas comment Radbruch envisage la mise en place et l’application d’un tel droit (par l’introduction de clauses générales par le législateur, ce qui donne nécessairement une plus grande latitude d’appréciation aux juges ?).
29 Par exemple dans « Sicherungstheorie und Rechtssicherheit », GRGA, 10, Strafvollzug, H. Müller-Dietz (éd.), 1993, p. 46-52.
30 Ce que Radbruch a d’ailleurs fait en tant que ministre de la Justice comme en témoigne par exemple son projet de Code pénal de 1922, qui se présentait comme un compromis en ne rejetant pas totalement (contrairement aux autres textes de Radbruch) l’idée d’un droit pénal de représailles.
31 G. Radbruch, « Der Mensch im Recht », p. 474, et « Vom individualistischen zum sozialen Recht », p. 488.
32 G. Radbruch, « Vom individualistischen zum sozialen Recht », p. 485.
33 Dans un passage de sa Philosophie du droit, Radbruch souligne les points communs entre le point de vue socialiste et le point de vue qu’il appelle « supra-individuel » en faveur du primat de l’État et du droit public avant de préciser que leurs motivations sont différentes : le second se contente d’affirmer le primat de l’État sur l’individu, tandis que le premier conçoit l’État comme le protecteur des plus faibles sur le plan économique (Rechtsphilosophie, p. 121).
34 G. Radbruch, « Vom individualistischen zum sozialen Recht », p. 494 ; voir aussi Kulturlehre des Sozialismus (1927), GRGA, 4, Kulturphilosophische und kulturhistorische Schriften, G. Spendel (éd.), 2003, p. 129.
35 G. Radbruch, « Die geistesgeschichtliche Lage der Strafrechtsreform » (1932), GRGA, 9, Strafrechtsreform, R. Wassermann (éd.), 1992, p. 325.
36 Notamment dans « Autoritäres oder soziales Strafrecht », GRGA, 8, Strafrecht II, A. Kaufmann (dir.), 1998, p. 226-237.
37 Ibid. Voir aussi G. Radbruch, « Strafrechtsreform und Nationalsozialismus », GRGA, 9, p. 331.
38 G. Radbruch, « Vom individualistischen zum sozialen Recht », p. 494.
39 Voir G. Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie (1948), GRGA, 3, Rechtsphilosophie III, W. Hassemer (éd.), 1990, p. 218. Il n’est plus non plus question d’absorption totale du droit privé dans le droit public. Le droit privé subsiste en tant que domaine spécifique.
40 Nous renvoyons ici aux travaux du Groupe de recherche sur la culture de Weimar (CNRS, GDR 456). Voir par exemple M. Gangl, « Interdiskursivität und chassés-croisés. Zur Problematik der Intellektuellendiskurse in der Weimarer Republik », Schriftsteller als Intellektuelle. Politik und Literatur im kalten Krieg, S. Hanuschek (dir.), Tübingen, Niemeyer, 2000, p. 29-48 ; et surtout M. Gangl, G. Raulet (dir.), Intellektuellendiskurse der Weimarer Republik. Zur politischen Kultur einer Gemengelage, Francfort/Darmstadt, Campus / Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1994, et G. Merlio (dir.), Ni droite, ni gauche. Les chassés-croisés idéologiques des intellectuels français et allemands entre les deux guerres mondiales, Bordeaux, Presses de la MSH, 1995.
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Pour citer cet article

Référence électronique

Nathalie Le Bouëdec, « Le concept de « droit social » : Gustav Radbruch et le renouvellement de la pensée du droit sous Weimar », Astérion [En ligne], 4 | 2006, mis en ligne le 28 avril 2006, consulté le 25 avril 2014. URL : http://asterion.revues.org/497

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Auteur

Nathalie Le Bouëdec

l’auteur, ancienne élève de l’École normale supérieure Lettres et Sciences humaines (1999-2004), est agrégée d’allemand et prépare une thèse de doctorat en études germaniques sous la direction du professeur Gérard Raulet : « Entre théorie juridique et engagement politique : Gustav Radbruch ou l’exemple d’un juriste de gauche sous la République de Weimar » (depuis septembre 2004). Elle participe au projet de recherche du Groupe de recherche sur la République de Weimar Naissance de la science politique moderne sous la République de Weimar, dans le cadre des programmes du CIERA (Centre interdisciplinaire d’études et de recherches sur l’Allemagne).

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